案情 ：

原告甲公司與被告乙公司存在業(yè)務(wù)關(guān)系，2013年7月22日，雙方簽訂還款協(xié)議，被告乙公司確認(rèn)欠甲公司20.8萬元，同年10月20日前還清。同時，雙方同意，如乙公司未能按期清償欠款，應(yīng)另行承擔(dān)違約金10萬元。屆時不得以任何理由主張刑罰過高，同時放棄向司法機(jī)關(guān)申請減輕刑罰的權(quán)利。簽訂協(xié)議后，被告未能按時付款，原告遂提起訴訟。訴訟過程中，當(dāng)事人對放棄違約金調(diào)整權(quán)的約定是否有效存在爭議。分歧 ：

關(guān)于約定放棄違約金調(diào)整權(quán)的效力，有兩種不同的觀點：一種觀點是基于民事權(quán)利的可處分性，認(rèn)為約定有效；一種觀點認(rèn)為，基于違約金調(diào)整權(quán)的訴訟權(quán)利性質(zhì)，該協(xié)議無效。評析 ：

合同法第一百一十四條第一款規(guī)定：“約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)適當(dāng)減少?！碧貏e是當(dāng)事人在合同中約定放棄違約金調(diào)整請求權(quán)的，該約定是否有效？法律沒有明確規(guī)定，司法實踐中也存在爭議。本文認(rèn)為該協(xié)議無效。當(dāng)事人一方反悔，以反訴或者抗辯方式請求法院依照合同法第一百一十四條第一款調(diào)整違約金的，法院應(yīng)予支持。

第一，申請調(diào)整違約金的權(quán)利是具有公法性質(zhì)的請求司法保護(hù)的權(quán)利，當(dāng)事人協(xié)議放棄對法院不具有約束力。分析“放棄違約金調(diào)整請求權(quán)協(xié)議”效力的邏輯起點在于分析和界定違約金調(diào)整請求權(quán)的性質(zhì)。只有對這種特殊請求權(quán)的性質(zhì)有了明確的界定和理解，才能判斷當(dāng)事人是否可以放棄這種權(quán)利。理論上，當(dāng)事人的民事權(quán)利至少應(yīng)包括兩個層次：民法上的請求權(quán)和民事訴訟法上的訴權(quán)。請求權(quán)是指權(quán)利人向他人請求具體行動的權(quán)利。債權(quán)債權(quán)人只有通過債務(wù)人的作為或不作為才能實現(xiàn)其權(quán)利。上訴權(quán)是一種請求司法判決的權(quán)利，因此與當(dāng)事人的實體權(quán)利相比，上訴權(quán)是一種程序性權(quán)利，是國家賦予當(dāng)事人保護(hù)其民事權(quán)益的一種手段。中國臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，請求權(quán)不同于上訴權(quán)，是保護(hù)權(quán)。雖然請求權(quán)往往與上訴權(quán)相伴而生，但上訴權(quán)是一項公權(quán)力，促進(jìn)了國家司法權(quán)的啟動，而請求權(quán)則是一項私權(quán)利。根據(jù)合同法第一百一十四條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)增加或者適當(dāng)減少違約金。該請求權(quán)不是請求義務(wù)人作為或不作為，而是在違約金條款有爭議時，請求司法機(jī)關(guān)作出判決，維護(hù)其合法權(quán)益。從這個意義上說，申請調(diào)整違約金的權(quán)利不是民事實體法意義上的請求權(quán)，而是民事訴訟法意義上的訴權(quán)。按照19世紀(jì)下半葉流行的“公法上訴權(quán)”的觀點，上訴權(quán)實際上不是原告對被告的請求權(quán)，而是原告對法院的請求權(quán)，體現(xiàn)了當(dāng)事人與法院的關(guān)系。對于當(dāng)事人來說，上訴權(quán)是實現(xiàn)其權(quán)利的一種手段，也是一種潛在的權(quán)威。但是，對于法院來說，如果當(dāng)事人有訴權(quán)，就意味著法院有pos

第二，刑罰調(diào)整的司法介入包含了“契約自由”與“契約正義”相結(jié)合的公共政策。當(dāng)事人放棄對申請刑罰調(diào)整權(quán)的約定，可能導(dǎo)致刑罰條款作為一方擠壓另一方的工具的異化，違反公平、誠實信用、公序良俗的基本原則?！捌跫s自由”是合同法的靈魂和本質(zhì)，但自由不是沒有邊界的，否則“契約正義”就會消失。就當(dāng)事人約定的違約金而言，既要嚴(yán)格遵守補(bǔ)償性違約金，也要嚴(yán)格遵守懲罰性違約金，這是嚴(yán)守合同原則的自然要求。但是，過度的合同自由也會帶來不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，將違約金條款異化為一方擠壓另一方的工具。根據(jù)辦案經(jīng)驗，有法官指出，不僅在民間借貸合同中，在買賣合同、施工合同中，往往都有當(dāng)事人約定的這種“天價違約金”，有的甚至超過銀行利率幾十倍甚至上百倍。事實上，守約方利用自己的優(yōu)勢地位和對方急于簽訂合同的心理來懲罰違約行為，非法獲取巨額利潤。一些違約金過高的貸款合同甚至被變相指責(zé)為“高利貸”。因此，違約金的數(shù)額不應(yīng)完全放任，合同法第一百一十四條第二款就是這種精神的體現(xiàn)。103010(法發(fā)〔2009〕40號)第七條進(jìn)一步規(guī)定：“在當(dāng)前經(jīng)營困難條件下，違約金數(shù)額過高超過違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)堅持合同法規(guī)定的誠實信用和公平原則，堅持以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，有效防止當(dāng)事人以意思自治為由完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金?！笨梢?，刑罰調(diào)整的司法介入包含了“契約自由”與“契約正義”相結(jié)合的公共政策，不允許當(dāng)事人放棄作為締約的內(nèi)容。

第三，放棄違約金調(diào)整請求權(quán)約定無效理論的實踐論證。根據(jù)中國法院網(wǎng)2007年11月5日的報道，原告航信公司與被告萬和公司存在業(yè)務(wù)關(guān)系。同年5月22日，雙方簽訂還款協(xié)議，被告萬和公司確認(rèn)欠航信公司20.8萬元，同年6月20日前還清。同時，雙方約定，萬和公司如未能按期清償欠款，應(yīng)另行承擔(dān)違約金10萬元。屆時不得以任何理由主張刑罰過高，同時放棄向司法機(jī)關(guān)申請減輕刑罰的權(quán)利。簽訂協(xié)議后，被告未能按時付款，原告遂提起訴訟。江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人。

法院判決該約定違反公平原則而無效，并酌情降低違約金標(biāo)準(zhǔn)為同期貸款利息的1.3倍。盡管本案是個案，但在一定程度上，也顯示出司法實務(wù)界對放棄違約金調(diào)整請求權(quán)約定的立場與態(tài)度。?
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　　亞當(dāng)·斯密曾說：“一種法律在初成立時，都有其環(huán)境上的需要，并且，使其合理的，亦只是這種環(huán)境。”盡管本文傾向于認(rèn)為，放棄違約金調(diào)整請求權(quán)的約定無效。但是社會生活總是在不斷流變的，更何況植根于違約金調(diào)整請求權(quán)背后的職權(quán)主義與當(dāng)事人主義、合同自由與合同公正等理念本身也是充滿張力且隨著時代變遷而不斷發(fā)展或者說此消彼長的。因此，本文的認(rèn)知注定難以是這個程序法與實體法、公法與私法相交織的復(fù)雜問題上的終結(jié)，只可能是一個拋磚引玉的開始。?

（作者單位：最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所）
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